摘要

新型冠状病毒疫情的防控形势依然严峻，为了有效遏制疫情的发展，中央及各省、市、县均采取了延长春节假期、禁止提前复工、封城、封路、隔离等一系列的防控措施，极大程度的限制了人员流动。但对于建设工程施工这样劳动密集型产业而言，这些措施对工程的开工或复工时间、工人数量、工程项目管理、工程现场布置等方面均产生重要影响。

本文结合最高院“非典”期间针对有关民事案件的处理精神，结合新冠疫情的实际情况针对建设工程施工合同后续可能出现的工程延期、停工索赔、赶工费支付、机械设备及材料价格上涨风险的承担等问题进行理论分析。

关键词：建设工程 不可抗力 工期顺延 工程索赔 赶工费

一、新冠疫情是否构成不可抗力的法律分析

（一）新冠疫情关键时间节点

2020年1月20日中华人民共和国国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

2020年1月23日武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告（第1号），宣布自2020年1月23日10时起，全武汉市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。

2020年1月26日国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知（国办发明电〔2020〕1号）》，延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九，星期日)，2月3日(星期一)起正常上班。

至2020年1月29日，全国31个省、市、自治区启动重大突发公共卫生事件一级响应。各省、自治区及直辖市等均陆续采取了“封城”、“封路”等严密的疫情防控措施。

上海、江苏、浙江等省市也陆续发布通知，一般要求不早于2月9日24时复工。部分省市发文要求跨地域流动人员入境后主动居家隔离14天。

（二）新冠疫情是否构成不可抗力

《合同法》第一百七十一条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

建设工程施工合同（示范文本）(GF—2017—0201)第17.1条第一款约定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

同时在“非典”期间，最高法曾下发《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号），该通知第三条第3项规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。近期全国人大法工委在答记者问时也表示：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”

综上，根据《合同法》的有关规定，再结合“非典”期间最高法处理有关民事案件的有关精神与全国人大法工委的相关意见可以看出新冠疫情并不当然的构成不可抗力，需要根据合同的约定与实际情况进行具体分析。只有在新型冠状病毒疫情及相关防控措施、行政措施致使合同不能履行，即主观上不能预见，客观上不能避免且不能克服的情况下。当事人才可以援引不可抗力条款，根据新型冠状病毒疫情及相关防控措施的具体影响，要求部分或者全部免除责任。

鉴于目前国内疫情防控的严峻局势及各省、市、县采取的各类“封城”、“封路”、“劝返”、“隔离”等防控措施，就建设工程施工合同而言笔者以为对于国内绝大部分的在施工项目新冠疫情基本上均可构成不可抗力。

二、新冠疫情构成不可抗力的法律后果

（一）对工期的影响

《合同法》第117条规定第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。

建设工程施工合同（示范文本）(GF—2017—0201)第17.3.2条约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

2020年1月28日江苏省住建厅发布《省住房城乡建设厅关于进一步加强疫情防控期间住房城乡建设领域相关工作的通知》，该通知第二条第六项规定：“要告知各在建工地参建各方，因疫情防控导致的建设工期延误，属于合同约定中的不可抗力情形，建设单位应将合同约定的工期顺延，防止后期抢工期、赶进度带来生产安全风险。”

根据法律规定并参照施工合同示范文本条款，如承包人确因新冠疫情无法按原定计划开工或复工的，工期应当顺延。顺延时间根据各地区疫情发展状况、受影响程度等综合确定。

（二）停工损失及赶工费的承担

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1 条规定：“因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。 1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的 材料和待安装的设备的损害，由发包人承担; 2.发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用; 3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担; 4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担; 5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担”。

再结合建设工程施工合同（示范文本）(GF—2017—0201)第17.3.2条的约定可知停工损失中承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担，其他损失应由建设方、施工方根据公平原则合理分摊、共同承担。

针对赶工费《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：……（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担;……”

所以，除非施工合同的专用条款另有约定，否则因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。

（三）机械设备、原材料价格上涨风险的承担

1、针对工程总承包项目

2019年12月23日中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家发展和改革委员会发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，该办法第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力”。

所以针对工程总承包项目不可抗力造成的工程费用的增加属于建设单位的风险，新冠疫情导致的机械设备、原材料价格上涨部分应由建设单位承担。

2、非工程总承包项目

2020年2月8日无锡市住房和城乡建设局发布《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》，该意见第二条规定：“在新型冠状病毒感染的肺炎疫情解除后，随着大量工地的集中开工，如因用工紧缺、主要建筑材料需求集中猛增，引起人工单价、设备、材料价格的大幅上涨，按以下原则处理：1、人工单价作为政策性调整的内容，风险应由发包人承担，应予以调整。合同约定不能调整的，发承包双方应依据工程的实际情况，按情势变更原则，通过签订补充协议重新约定。2、设备材料价格的风险，合同中有约定材料设备调整方法的，按照合同约定执行。如原合同中未约定材料设备价格调整办法或原材料设备价格调整办法明显显失公平的工程，发承包双方应根据工程实际情况及市场因素，按情势变更原则，签订补充协议，合理确定材料设备价格调整办法”。

上述意见虽然是无锡市住建局的指导意见但该意见采用的处理原则与主流意见相一致，即有约定从约定，没有约定的根据公平原则风险共担、合理分摊。

以上分析主要参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中通用合同条款的约定，如双方在专用合同中另有约定的则需要根据合同约定、工程实际、履约情况等进行综合分析。原则上有约定的应当按照约定履行，但如果合同约定明显有违公平原则也可根据《合同法》117条等法律规定进行必要调整。

三、新冠疫情下对建设工程施工合同双方的建议

（一）对建设方的建议

1、严格遵守疫情防控的有关管理规定，不提前复工，同时按照要求建立防疫机制，做好疫情排查及防控工作。

2、面对承包人主张费用时注意区分因不可抗力产生的事由及非因不可抗力（特别是因承包人自身过错）产生的事由。

3、在合同约定的期限内及时处理承包人的费用申请并及时给予书面反馈（如根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款，应当在收到索赔报告后14天内完成审核）。

（二）对施工方的建议

1、严格执行行政部门对于疫情防控的有关管理规定，同时配合建设方按照要求建立防疫机制，做好疫情排查及防控工作。

2、按照约定的时间和程序向发包人、监理方作出通知和报告（根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款，应当在疫情发生后28天内递交通知）。

3、疫情发生后的停工期间，采取必要措施防止损失进一步扩大，并在疫情结束后尽快恢复施工，以免工期进一步延误。

4、注意收集提出工期顺延及费用主张所需要的证据材料，如政府要求延期开工的通知、各地“封城”、“封路”的文件等。

参考文献：

[1] 中华人民共和国住房和城乡建设部，GF—2017—0201，建设工程施工合同（示范文本）

[2]中华人民共和国住房和城乡建设部， GB50500-2013 ， 建设工程工程量清单计价规范

[3]王春军、牛明辉，《设备材料价格上涨及施工合同变更或解除的应对问题》